Bid rigging – problém veřejných zakázek

Ačkoliv zákon o ochraně hospodářské soutěže (č.43/2001 Sb) u veřejných zakázek zakazuje veškeré dohody mezi soutěžícími, které jsou uzavřeny s cílem hospodářskou soutěž narušit nebo omezit, není u nás bid rigging nic neobvyklého.

Existuje celá škála nástrojů, které společnosti pro bid rigging používají. Jednu věc mají ale společnou: vytváření iluze soutěže. V některých případech může být výherce všem účastníkům předem znám, v jiných může dojít až k domluvě během probíhajícího výběrového řízení.
Mezi osvědčené způsoby jak výběrové zřízení zmanipulovat pak patří například nastrčení firem – bílých koní, které ve skutečnosti nemají o zakázku zájem, během soutěže odstoupí a nechají vyhrát určenou firmu. Nebo si dodavatelé mohou prostřednictvím kartelových dohod dlouhodobě rozdělit trh a podle předem připravených kritérii si reálně nekonkurovat. Další cestou jsou u výběrových řízení krycí a pouze formální nabídky, které nejsou od začátku myšleny vážně a mají jediný cíl – připravit půdu domluvenému výherci.  

Pouze zdvořilostní nabídky

Zdvořilostní nabídkou je myšleno to, že předem vybraný výherce vytvoří zdání soutěže a domluví se s ostatními „konkurenty?g, kteří úmyslně posílají takové nabídky, které jsou nastaveny tak, aby nebyly akceptovatelné. Může se jednat o nabídku s mimořádně nízkou a nereálnou cenou, nesplnění kvalifikace, nebo například nabídku v rozporu s platnými právními předpisy.

Dalším příkladem je rotace nabídek, která se  často zavede jako nepsaný zvyk, který – pokud na něj velcí hráči přistoupí a dodržují ho – už posléze není nutné znovu zpravidelně domlouvat. Firmy ho pak zavedou jako zvykové chování.

„Některá tato jednání jsou dlouhodobá a v podstatě zaběhnutá," říká Tomáš Kruták z mezinárodní právní firmy CMS Cameron McKenna. „Vychází z nějaké iniciační dohody, která nastavuje určitý mechanismus, díky kterému se jednotlivé strany střídají v tom kdo vyhraje a kdo nevyhraje bez toho, aniž by spolu následně musely se železnou pravidelností komunikovat."

Podobné dlouhodobé spolupráce a střídání se stále stejných soutěžících ovšem zvyšuje šanci, že bude i takový nepsaný kartel po čase odhalen. Hůře se pak ovšem zvenku prokazuje, protože je těžké získat důkaz v podobě psaných dokumentů, nebo záznamů z tajné schůzky.

Stále navíc existují i způsoby jak legislativu obcházet. Zákon o veřejných zakázkách říká, že dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení nesmí být současně subdodavatelem, jehož prostřednictvím jiný dodavatel v tomtéž zadávacím řízení prokazuje kvalifikaci. Co ale v případě, že se jeden z neúspěšných soutěžících stane subdodavatelem až po ukončení soutěže?

„Je to objektivní souhra okolností, kdy si vítězný uchazeč bere do týmu kvalifikovaného váženého respektovaného soupeře, nebo je to spíš výsledek něčeho, co se v podstatě upeklo před zahájením zadávacího řízení?“ ptá se Tomáš Kruták.

Leniency program

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže používá už od roku 2001 takzvané leniency programy, programy shovívavosti. Jedná se o určitou ochranu spolupachatelů, kteří se rozhodnout z kartelu vystoupit, upozornit na něj, nebo alespoň během vyšetřování úřadu výrazně pomoct.
Pokud účastník kartelu bid rigging ohlásí jako první, nebude mu uložena pokuta. Nesmí být ovšem iniciátorem kartelové dohody. Pokud se jako první nepřizná, ale přinese během vyšetřování informace, které budou znamenat významnou přidanou hodnotu, může mu být pokuta snížena.

Leniency programy ale nejsou podle Tomáše Krutáka úplně domyšlené a tak efektivní jak by mohly být. „Ony poskytují imunitu v rovině spravně-pravní, neposkytují ale imunitu v rovině trestně-právní. Takže pokud se v pozici manažera účastním bid riggingu a dojde mi, že situace už zašla moc daleko, tak z hlediska mojí trestně-právní odpovědnosti tyhle leniency programy tu odpovědnost neřeší. To samozřejmě mnoho lidí odradí aby se do programu přihlásili.“

Celosvětový problém

Bid rigging a utajené kartely nejsou zdaleka specialitou České republiky. Známým případem, za který nezávisle na sobě udělili v roce 2007 téměř miliardovou pokutu český Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a Evropská komise, byl kartel šestnácti firem spadajících do nadnárodních holdingů společností Siemens, Areva, Fuji, Alstom,Toshiba, Hitachi, Tech Transmission & Distribution GmbH & Co KEG, Nuova Magrini Galileo S.p.A., Mitsubishi a Japan AE Power Systems Corporation.

Kartelovou dohodu, která platila vyjma USA a Kanady od roku 1988 po celém světě včetně ČR prozradila švýcarská společnost ABB, která si o leniency program zažádala a tím si zajistila v následném vyšetřování ekonomickou beztrestnost.

Všechny dohody vedoucí k narušení hospodářsé soutěže jsou podle zákona nejen zakázané, ale i neplatné. Právnickým nebo podnikajícím fyzickým osobám při prokázání pochybení hrozí pokuta až do výše 10 000 000 korun, nebo 10% ročního čistého obratu.

Pokud by byl bid rigging u veřejné zakázky prokázán, mělo by být podle Tomáše Krutáka možné takovou zakázku posléze zrušit. Konečné rozhodnutí je ale v takových případech vždy až na soudu.